Alliance: Employer of Record (EOR) – Internationale Perspektiven

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I. EINLETUNG

Employer-of-Record-(EOR)-Modelle haben sich in den vergangenen Jahren zu einem wichtigen Instrument internationaler Personalstrategien entwickelt. Unternehmen nutzen sie insbesondere, um Mitarbeiter kurzfristig in neuen Märkten einzusetzen, noch bevor eine eigene Tochtergesellschaft oder Niederlassung gegründet wird. Gleichzeitig ermöglichen EOR-Strukturen eine flexible Expansion, den Zugang zu internationalen Talenten sowie eine vereinfachte Abwicklung von Payroll- und Personaladministration.

Ob ein solches Modell tatsächlich zulässig ist, richtet sich jedoch nicht nach der Bezeichnung „Employer of Record“, sondern nach dem jeweiligen nationalen Arbeitsrecht. Während einige Rechtsordnungen EOR-Strukturen ausdrücklich zulassen oder hierfür einen regulatorischen Rahmen geschaffen haben, werden sie in anderen Ländern arbeitsrechtlich als Arbeitnehmerüberlassung, Zeitarbeit oder vergleichbare Beschäftigungsformen eingeordnet und unterliegen teilweise erheblichen gesetzlichen Einschränkungen.

Für international tätige Unternehmen ist es daher unerlässlich, die arbeits-, sozialversicherungs-, aufenthalts- und steuerrechtlichen Besonderheiten des jeweiligen Einsatzstaates frühzeitig zu berücksichtigen. Eine unzutreffende Strukturierung kann je nach Rechtsordnung erhebliche arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Folgen haben, insbesondere die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Einsatzunternehmen, Haftungsrisiken sowie steuerliche Konsequenzen.

In dieser Ausgabe unseres internationalen Newsletters zum Thema

Employer of Record (EOR) – Internationale arbeitsrechtliche Perspektiven

den wir gemeinsam mit den Partnerkanzleien der Saxinger Schindhelm Services SE für Sie zusammengestellt haben, geben wir einen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen und Herausforderungen von EOR-Modellen in verschiedenen Ländern. Unsere Allianz-Expert:innen beleuchten insbesondere die Zulässigkeit von Employer-of-Record-Strukturen, die rechtliche Einordnung der operativen Weisungsbefugnis, die Anforderungen an zulässige Arbeitnehmerüberlassungsmodelle sowie die arbeits- und steuerrechtlichen Risiken einer fehlerhaften Strukturierung.

II. China

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Das chinesische Arbeitsrecht kennt den „Employer of Record“ (EOR) nicht als eigenständiges gesetzliches Beschäftigungsmodell. Eine solche Struktur weist jedoch erhebliche Ähnlichkeiten mit der im chinesischen Arbeitsvertragsgesetz geregelten Arbeitnehmerüberlassung auf: Der Verleiher ist der gesetzliche Arbeitgeber, während das Unternehmen, bei dem der Arbeitnehmer tatsächlich eingesetzt wird, als Einsatzunternehmen fungiert.

Soweit eine EOR-Struktur rechtlich als Arbeitnehmerüberlassung einzuordnen ist, muss sie deren gesetzliche Voraussetzungen erfüllen. Insbesondere bedarf der Verleiher einer behördlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Zudem ist die Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich nur für vorübergehend oder vertretungsweise zu besetzende Stellen zulässig. Insofern darf die Quote der Arbeitnehmerüberlassungen im Vergleich zu den Festanstellungen im Einsatzunternehmen nicht mehr als 10% betragen.

2. Welche rechtlichen Grenzen gelten, wenn ein Arbeitnehmer formal bei einem Dienstleister angestellt ist, jedoch operativ vollständig durch ein anderes Unternehmen gesteuert und in dessen Organisation eingebunden wird?

Im Rahmen einer zulässigen Arbeitnehmerüberlassung kann die operative Weisungsbefugnis grundsätzlich beim Einsatzunternehmen liegen, obwohl der Verleiher der rechtliche Arbeitgeber bleibt. Das Einsatzunternehmen organisiert den tatsächlichen Arbeitseinsatz und definiert arbeitsplatzbezogene Pflichten, während der Verleiher die arbeitsvertraglichen Arbeitgeberpflichten trägt. Die Ausübung arbeitsbezogener Weisungen durch das Einsatzunternehmen führt daher grundsätzlich nicht zu einem Wechsel des Arbeitgebers.

3. Existieren in Ihrem Land spezielle regulatorische Anforderungen (z. B. Lizenzierung, Registrierung oder behördliche Genehmigungen) für Personaldienstleister, die Arbeitnehmer an Drittunternehmen überlassen, und welche typischen Einsatzbeschränkungen gelten?

Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung unterliegt in China einer behördlichen Erlaubnispflicht. Der Verleiher muss insbesondere über ein registriertes Stammkapital von mindestens RMB 2,0 Mio., geeignete Geschäftsräume und Einrichtungen sowie ein gesetzeskonformes System zur Verwaltung der Arbeitnehmerüberlassung verfügen.

Arbeitnehmerüberlassung ist grundsätzlich nur für vorübergehende oder vertretungsweise zu besetzende Arbeitsplätze zulässig. Solche vorübergehenden oder vertretungsweise Arbeitsplätze dürfen höchstens für einen Zeitraum von sechs Monate bestehen. Zudem darf die Zahl der überlassenen Arbeitnehmer grundsätzlich 10 % der Gesamtzahl der vom Einsatzunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht überschreiten.

Der Verleiher muss mit den überlassenen Arbeitnehmern grundsätzlich schriftliche befristete Arbeitsverträge mit einer Laufzeit von mindestens zwei Jahren abschließen.

4. Welche arbeitsrechtlichen und gegebenenfalls steuerrechtlichen Risiken entstehen in Ihrem Land, wenn ein EOR-ähnliches Modell außerhalb der zulässigen gesetzlichen Rahmenbedingungen eingesetzt wird (z. B. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Einsatzunternehmen, Sozialversicherungs- oder Betriebsstättenrisiken)?

Bei einem unzulässigen EOR-Modell bzw. einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung entsteht als Rechtsfolge ein unmittelbares (sozialversicherungspflichtiges) Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen beginnend mit dem Start der Arbeitnehmerüberlassung. In diesem Fall unterliegt das Arbeitsverhältnis dann auch dem sehr strikten und arbeitnehmerfreundlichen Kündigungsschutzrecht (heißt: Ordentliche Kündigung faktisch unmöglich).

Bei grenzüberschreitenden EOR-Strukturen (z. B. Einstellung eines chinesischen Arbeitnehmers über einen Dienstleister ohne eigene Betriebsstätte des Einsatzunternehmens in China) bestehen zudem erhebliche steuerliche Risiken für das ausländische Unternehmen, insbesondere die Begründung einer Betriebsstätte.

III. Deutschland

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Ein „Employer of Record“-Modell ist im deutschen Arbeitsrecht nicht als eigenständige Beschäftigungsform geregelt. Wird ein EOR-Arbeitnehmer formal von einem EOR-Dienstleister beschäftigt, arbeitet aber tatsächlich für ein Kundenunternehmen und ist in dessen Betrieb eingebunden, liegt regelmäßig eine Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vor. Eine solche Gestaltung ist grundsätzlich nur zulässig, wenn der EOR-Dienstleister zuvor eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit eingeholt hat. Eine Ausnahme gilt für das sogenannte Konzernprivileg: Innerhalb eines Konzerns kann eine Überlassung erlaubnisfrei sein, sofern der EOR-Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird. Für gewöhnliche EOR-Dienstleister ist diese Ausnahme praktisch nicht relevant, weil sie regelmäßig nicht demselben Konzern wie das Kundenunternehmen angehören. Fehlt die erforderliche Erlaubnis und greift auch das Konzernprivileg nicht, ist die Arbeitnehmerüberlassung unzulässig. Entscheidend ist nicht, wie die Parteien das Modell bezeichnen, sondern wie die Zusammenarbeit tatsächlich ausgestaltet ist. Das deutsche Recht behandelt EOR-Modelle daher grundsätzlich als Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG und nicht als eigenständiges Beschäftigungsmodell.

Gibt das Kundenunternehmen dem EOR-Arbeitnehmer vor, welche Aufgaben er wann und wo erledigen soll, und ist der EOR-Arbeitnehmer in die Arbeitsabläufe und Organisation des Kundenunternehmens eingebunden, liegt regelmäßig eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Der EOR-Dienstleister bleibt der formelle Arbeitgeber. Er schließt den Arbeitsvertrag, zahlt die Vergütung und führt Lohnsteuer sowie Sozialversicherungsbeiträge ab. Das Kundenunternehmen steuert hingegen die tägliche Arbeit. Es ist am Einsatzort insbesondere für die erforderlichen Arbeitsschutzmaßnahmen und Unterweisungen verantwortlich. Während des Einsatzes darf der EOR-Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer des Kundenunternehmens. Nach dem Gleichstellungsgrundsatz („Equal Pay/Equal Treatment“) sind ihm grundsätzlich die wesentlichen Arbeitsbedingungen zu gewähren, die für vergleichbare Arbeitnehmer des Kundenunternehmens gelten. Dazu gehören insbesondere Vergütung, Arbeitszeit, Pausen, Urlaub, Schichtzulagen, Prämien und andere betriebliche Leistungen.

Wer als EOR-Dienstleister EOR-Arbeitnehmer an ein Kundenunternehmen überlässt, benötigt grundsätzlich vor Beginn des Einsatzes eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Eine Ausnahme kann insbesondere im Rahmen des Konzernprivilegs gelten. Die Erlaubnis wird zunächst nur befristet erteilt und setzt insbesondere die Zuverlässigkeit des EOR-Dienstleisters voraus. Daneben gelten mehrere Einsatzbeschränkungen: Ein EOR-Arbeitnehmer darf grundsätzlich höchstens 18 aufeinanderfolgende Monate bei demselben Kundenunternehmen eingesetzt werden. Frühere Einsätze bei diesem Kundenunternehmen werden angerechnet, sofern zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Der Vertrag zwischen dem EOR-Dienstleister und dem Kundenunternehmen muss den Einsatz ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen. Außerdem muss der eingesetzte EOR-Arbeitnehmer vor Beginn des Einsatzes konkret benannt werden. Wird die zulässige Höchstüberlassungsdauer überschritten, ist der Arbeitsvertrag zwischen dem EOR-Dienstleister und dem EOR-Arbeitnehmer grundsätzlich unwirksam. Stattdessen entsteht kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Kundenunternehmen. Der EOR-Arbeitnehmer kann dies verhindern, indem er innerhalb eines Monats erklärt, dass er am Arbeitsvertrag mit dem EOR-Dienstleister festhalten möchte.

Wird ein EOR-ähnliches Modell außerhalb der gesetzlichen Vorgaben eingesetzt, kann dies erhebliche arbeitsrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Folgen haben. Fehlt dem EOR-Dienstleister die erforderliche Erlaubnis, ist der Arbeitsvertrag zwischen dem EOR-Dienstleister und dem EOR-Arbeitnehmer grundsätzlich unwirksam. Stattdessen entsteht kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem EOR-Arbeitnehmer und dem Kundenunternehmen. Das Kundenunternehmen muss dann mit Ansprüchen auf Vergütung, Urlaub und weitere Arbeitsbedingungen sowie mit Kündigungsschutzrisiken rechnen. Für eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung können gegen den EOR-Dienstleister und das Kundenunternehmen jeweils Bußgelder von bis zu EUR 30.000,00 verhängt werden. Bei weiteren Verstößen können deutlich höhere Bußgelder und in besonderen Fällen auch strafrechtliche Konsequenzen drohen. Das Kundenunternehmen kann zudem für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen werden und muss mit Nachforderungen sowie Säumniszuschlägen rechnen. Steuerlich kann es für nicht einbehaltene oder nicht abgeführte Lohnsteuer haften.

IV. Italien

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Die Figur des „Employer of Records” (EOR) hat zwar mittlerweile auch in Italien eine gewisse Verbreitung gefunden, ist aber nicht formell von Gesetzes wegen als eigenständige Rechtsfigur anerkannt. Der EOR wird daher allgemein als eine Form der Arbeitnehmerüberlassung angesehen, mit der Folge, dass sich die Zulässigkeit von Anstellungsverhältnissen über einen EOR im Wesentlichen nach den Regeln der Arbeitnehmerüberlassung richten, d.h. der „Arbeitgeber“ hat sich v.a. bei der Arbeitsagentur als Arbeitnehmerüberlasser zu registrieren. Die Arbeitnehmerüberlassung durch nicht registrierte Unternehmen ist unzulässig und mit Bußgeldern bewehrt. Es bleibt festzuhalten, dass in der Praxis viele „EOR“-Anbieter sich darauf beschränken, dem Kunden ein fertiges Anstellungsverhältnis zu liefern; mit den nachstehend näher beschriebenen Risiken.

Im italienischen Recht ist die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer formal bei einem Dienstleister angestellt ist, nicht entscheidend: aus arbeitsrechtlicher Sicht kommt es darauf an, wer die Arbeitgeberbefugnisse tatsächlich ausübt. Wenn beide Aspekte auseinanderfallen, ist das Modell des „EOR“ rechtlichen Risiken ausgesetzt.

Ein echter Dienstleistungsvertrag zwischen dem Kunden und dem EOR setzt voraus, dass der Dienstleister organisatorische Autonomie bewahrt, seine Mitarbeiter selbst führt und das Unternehmensrisiko trägt. Der Kunde kann Ziele, Aufgaben und erwartete Ergebnisse festlegen, sollte das Personal des Dienstleisters jedoch nicht direkt führen.

Risikoindikatoren sind: die tägliche Zuweisung von Aufgaben durch den Auftraggeber, die direkte Kontrolle der Arbeitsleistung, die Verwaltung von Arbeitszeiten, Urlaub und Freistellungen, individuelle Beurteilungen, hierarchische Anweisungen sowie die dauerhafte Einbindung des Arbeitnehmers in die Organisation des Auftraggebers.

In diesen Fällen besteht das Risiko der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses direkt zwischen Arbeitnehmer und Kunden.

Wenn der Kunde den Arbeitnehmer direkt anweisen soll, ist das geeignete Instrument in der Regel die Arbeitnehmerüberlassung durch eine zugelassene Agentur, die den gesetzlichen Bestimmungen unterliegt.

In Italien fällt die gewerbliche Überlassung von Arbeitskräften an Drittunternehmen in der Regel unter die Arbeitnehmerüberlassung. Diese Tätigkeit darf nur von Arbeitsagenturen ausgeübt werden, die vom Arbeitsministerium zugelassen und im entsprechenden Register eingetragen sind, nachdem die gesellschaftsrechtlichen, beruflichen, organisatorischen und finanziellen Voraussetzungen überprüft wurden.

Die Agentur bleibt der Arbeitgeber, während der Arbeitnehmer seine Tätigkeit unter der Leitung des entleihenden Unternehmens ausübt. Leiharbeitnehmer haben Anspruch auf wirtschaftliche und rechtliche Bedingungen, die nicht schlechter sind als die der vergleichbaren Mitarbeiter des Entleihers.

Es gelten quantitative und zeitliche Beschränkungen, die teilweise durch Tarifverträge abgewandelt werden können, sowie spezifische Verbote, beispielsweise für den Ersatz streikender Arbeitnehmer oder in bestimmten Situationen von Massenentlassungen bzw. Betriebsstilllegungen.

Die Leiharbeit ist von der echten Auftragsvergabe und von der Entsendung zu unterscheiden. Die Bereitstellung von Personal durch nicht autorisierte Stellen kann eine unzulässige oder vorschriftswidrige Leiharbeit darstellen, was Sanktionen und das Risiko nach sich zieht, dass ein Arbeitsverhältnis direkt mit dem Entleiher entsteht.

Wenn der EOR den Arbeitnehmer formal einstellt, dieser jedoch dauerhaft unter der Leitung und im Rahmen der Organisation des entleihenden Unternehmens tätig ist, kann dieses Modell bei fehlender Zulassung als verbotene Arbeitnehmerüberlassung eingestuft werden, in diesem Fall bestehen folgende Hauptrisiken:

Arbeitsverhältnis: Mögliche Feststellung des Arbeitsverhältnisses direkt mit dem Entleiher, mit rückwirkenden Ansprüchen auf Entlohnung, Einstufung, Urlaub, Abfindung und andere Rechte.
Sanktionen: Missbräuchliche Leiharbeit kann auch Sanktionen für den Entleiher nach sich ziehen; in Fällen der Umgehung kann eine betrügerische Leiharbeit vorliegen.
Sozialversicherung: Risiko der Nachforderung von INPS-Beiträgen und INAIL-Prämien sowie von Strafen und Zinsen.
Steuern/Lohnabrechnung: Die in Italien geleistete Arbeit kann italienische Steuer- und Quellensteuerpflichten nach sich ziehen, unabhängig vom Sitz des EOR.
Betriebsstätte: Für ein ausländisches Unternehmen kann EOR-Personal, das dauerhaft in Italien tätig ist, insbesondere in kaufmännischen oder verhandlungsbezogenen Funktionen, zur Begründung einer Betriebsstätte beitragen.

Im Wesentlichen stellt ein nicht zugelassener ausländischer EOR keinen „Schutzschild“ vor den italienischen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Verpflichtungen dar.

V. Österreich

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Der Begriff „Employer of Record“ (EOR) ist dem österreichischen Recht als eigenständiges Beschäftigungsmodell fremd. EOR-Strukturen weisen Parallelen zum Payrolling auf, da beide Modelle eine Form der Arbeitskräfteüberlassung darstellen. Der wesentliche Unterschied liegt jedoch im internationalen Anwendungsbereich des EOR. Während Payrolling-Dienstleister auf nationaler Ebene tätig sind, agieren EOR überwiegend grenzüberschreitend. Beiden Modellen liegt ein dreipersonales Rechtsverhältnis zugrunde: Der Überlasser ist arbeitsrechtlicher Arbeitgeber, während der Beschäftiger die Arbeitsleistung tatsächlich entgegennimmt und die Arbeitskraft in seinen Betrieb eingliedert. Für die rechtliche Beurteilung ist dabei der wahre wirtschaftliche Gehalt der Vertragsbeziehung maßgeblich. EOR-Modelle unterliegen in Österreich grundsätzlich den Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG). Das AÜG kommt nicht nur bei reinen Inlandsüberlassungen zur Anwendung, wenn alle drei beteiligten Parteien in Österreich ansässig sind und die Arbeitskraft in den Betrieb des Beschäftigers eingegliedert ist, sondern beispielsweise auch bei „virtuellen“ Überlassungen von Arbeitskräften ins Ausland, d.h. bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ohne physische Anwesenheit des Arbeitnehmers am ausländischen Arbeitsplatz.

Ist ein Arbeitnehmer formal bei einem Dienstleister angestellt, jedoch operativ durch ein anderes Unternehmen gesteuert und in dessen Organisation eingebunden, können die Bestimmungen des AÜG zur Anwendung gelangen. Auf die Bezeichnung des jeweiligen Vertragsverhältnisses kommt es nicht an. Nach dem AÜG treffen den Beschäftiger jene Arbeitgeberpflichten, die sich aus dem Schutz der Arbeitnehmer, aus der Arbeitsleistung vor Ort und aus der betrieblichen Eingliederung ergeben. Dem Beschäftiger obliegen zudem die Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und gilt dieser auch als Arbeitgeber i.S.d. Gleichbehandlungsvorschriften und Diskriminierungsverbote. Überlassene Arbeitskräfte dürfen grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als vergleichbare Arbeitnehmer des Beschäftigers. Unmittelbarer Arbeitgeber des überlassenen Arbeitnehmers ist der Überlasser. Er schließt den Arbeitsvertrag ab und ist für die Auszahlung des Entgelts sowie für Ermittlung und Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge zuständig. Der Beschäftiger haftet als Bürge für die Entgeltansprüche der überlassenen Arbeitskraft.

Die Überlassung von Arbeitskräften ist ein reglementiertes Gewerbe nach der Gewerbeordnung (GewO). Für die Ausübung ist grundsätzlich ein Befähigungsnachweis erforderlich. Ausnahmen bestehen bei vorübergehenden Überlassungen an Beschäftiger, welche die gleiche Erwerbstätigkeit wie der Überlasser ausüben bis zur Höchstdauer von sechs Monaten im Kalenderjahr. Bei grenzüberschreitenden Überlassungsmodellen können zusätzliche Anforderungen hinzutreten, insbesondere Meldepflichten nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), ausländerbeschäftigungsrechtliche Anforderungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), sozialversicherungsrechtliche Nachweise (zB A1-Bescheinigung), etc. Eine Arbeitskraft darf nicht ohne ihre ausdrückliche Zustimmung überlassen werden. Durch die Überlassung darf zudem keine Beeinträchtigung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und keine Gefährdung der Arbeitsplätze der Arbeitnehmer des Beschäftigerbetriebs bewirkt werden. Eine Überlassung von Arbeitskräften in Betriebe, die von Streik oder Aussperrung betroffen sind, ist unzulässig. Für Arbeitskräfte aus Nicht-EU/EWR-Staaten sowie für Überlassungen von Österreich ins Ausland besteht grundsätzlich eine Bewilligungspflicht. Bewilligungspflichtig sind ebenso virtuelle grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassungen, wenn die Arbeitskraft physisch in Österreich verbleibt und beispielsweise nur „remote“ für das ausländische Unternehmen tätig ist.

Werden EOR-Modelle in Österreich außerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen eingesetzt, können zahlreiche arbeitsrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Risiken entstehen. Zwar führen rechtswidrige oder verdeckte Überlassungen nach österreichischem Recht grundsätzlich nicht automatisch dazu, dass ex-lege stets ein direktes Arbeitsverhältnis zum Beschäftiger fingiert wird, doch kann sich der Beschäftiger diesfalls auch erheblichen eigenen Haftungsrisiken aussetzen. Insbesondere haftet der Beschäftiger für die der überlassenen Arbeitskraft zustehenden Entgeltansprüche sowie die entsprechenden Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung als Bürge. Zusätzlich hat die überlassene Arbeitskraft während der Überlassung Anspruch auf dieselben kollektivvertraglichen Mindestentgelte und Arbeitsbedingungen wie Stammbeschäftigte. Bei Verstößen können hohe Verwaltungs- bzw. Geldstrafen nach dem AÜG, LSD-BG, AuslBG, Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), etc. drohen. Steuerrechtlich ist zu prüfen, wo die Arbeit tatsächlich ausgeübt wird und wer wirtschaftlich Arbeitgeber ist. Wird der ausländische EOR als formeller Arbeitgeber eingesetzt, obwohl die tatsächlichen Verhältnisse eine andere Zuordnung nahelegen, besteht das Risiko, dass österreichische Lohnsteuer nachgefordert werden kann. Ob solche Steuerfolgen eintreten, hängt stets von den konkreten Umständen ab.

VI. Polen

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Das Konzept von „Employer of Record“ (EOR) ist im polnischen Recht nicht ausdrücklich geregelt und wird daher nicht als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt. Die rechtliche Beurteilung erfolgt anhand der tatsächlichen Ausgestaltung der Zusammenarbeit. In der Praxis fungiert der EOR-Anbieter als formeller Arbeitgeber und schließt den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer ab, während das Kundenunternehmen die Arbeitsleistung wirtschaftlich nutzt.

Da das polnische Arbeitsrecht grundsätzlich keine Trennung zwischen einem formellen und einem wirtschaftlichen Arbeitgeber vorsieht, besteht das Risiko, dass EOR-Strukturen als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich unter der Leitung und Kontrolle des Kundenunternehmens arbeitet. In diesem Fall können die Vorschriften des Gesetzes über die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Anwendung finden.

Alternativ kann die Zusammenarbeit als Dienstleistungs- oder Outsourcing-Modell ausgestaltet werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Dienstleister die Leistung eigenverantwortlich organisiert und nicht lediglich Personal zur Verfügung stellt. Die rechtliche Einordnung richtet sich stets nach den tatsächlichen Verhältnissen und nicht nach der vertraglichen Bezeichnung der Zusammenarbeit.

Nach dem polnischen Arbeitsrecht ist das Weisungsrecht ein wesentliches Merkmal des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Arbeit des Arbeitnehmers zu organisieren, ihm Arbeitsanweisungen zu erteilen und die Erfüllung seiner Pflichten zu kontrollieren.

Wird ein Arbeitnehmer zwar formal von einem EOR-Anbieter beschäftigt, unterliegt er jedoch im Alltag vollständig den Anweisungen des Kundenunternehmens und ist organisatorisch in dessen Betriebsabläufe integriert, kann dies darauf hindeuten, dass das Kundenunternehmen faktisch die Arbeitgeberfunktion wahrnimmt. Je stärker die operative Leitung durch das Kundenunternehmen erfolgt, desto größer ist das Risiko einer Umqualifizierung der Struktur als Arbeitnehmerüberlassung.

Zu den relevanten Kriterien gehören insbesondere die Erteilung fachlicher und organisatorischer Weisungen, die Kontrolle der Arbeitsleistung, die Eingliederung in die Unternehmensorganisation des Kunden, die Nutzung dessen Arbeitsmittel sowie die Einbindung in interne Teams und Berichtsstrukturen.

Bei Outsourcing-Modellen sollte die operative Steuerung grundsätzlich beim Dienstleister verbleiben. Das Kundenunternehmen sollte sich auf die Definition der gewünschten Ergebnisse beschränken und keine umfassende Arbeitgeberfunktion ausüben. Anderenfalls besteht das Risiko, dass Behörden oder Gerichte die tatsächlichen Verhältnisse als Arbeitnehmerüberlassung bewerten.

Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist in Polen gesetzlich geregelt. Unternehmen, die Arbeitnehmer an Drittunternehmen überlassen möchten, müssen grundsätzlich als Zeitarbeitsagentur tätig sein und in das Register der Arbeitsvermittlungsagenturen eingetragen werden. Die Aufsicht erfolgt durch die zuständigen Behörden, insbesondere durch die Marschallämter der Wojewodschaften sowie die staatliche Arbeitsinspektion.

Das polnische Recht sieht darüber hinaus zahlreiche Schutzvorschriften für Leiharbeitnehmer vor. Insbesondere sind Gleichbehandlungsgrundsätze hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen zu beachten. Ferner bestehen Dokumentations- und Informationspflichten sowohl für die Zeitarbeitsagentur als auch für das Einsatzunternehmen.

Ein wesentliches Einsatzlimit besteht darin, dass derselbe Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht länger als insgesamt 18 Monate innerhalb eines Zeitraums von 36 aufeinanderfolgenden Monaten an denselben Entleiher überlassen werden darf. Darüber hinaus sind bestimmte Tätigkeiten von der Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen, beispielsweise der Ersatz von Arbeitnehmern, die sich rechtmäßig im Streik befinden.

Unternehmen, die EOR- oder ähnliche Modelle in Polen anbieten, müssen daher sorgfältig prüfen, ob ihre Tätigkeit nicht tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung einzustufen ist. In diesem Fall sind die entsprechenden Registrierungs- und Compliance-Anforderungen einzuhalten.

Eine fehlerhafte Strukturierung von EOR-Modellen kann in Polen erhebliche arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Risiken nach sich ziehen.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht besteht insbesondere das Risiko, dass die Behörden oder Gerichte die Struktur als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung einstufen. Dies kann zu Sanktionen wegen Verstößen gegen die Vorschriften über Zeitarbeit sowie zu angemessenen Maßnahmen der staatlichen Arbeitsinspektion führen. Zudem können Arbeitnehmer versuchen, Ansprüche gegenüber dem Einsatzunternehmen geltend zu machen, insbesondere wenn dieses faktisch die Arbeitgeberfunktion ausübt.

Sozialversicherungsrechtlich können Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen entstehen, wenn die tatsächliche Beschäftigungsstruktur von den beteiligten Unternehmen unzutreffend beurteilt wurde. Zusätzlich können Verzugszinsen und verwaltungsrechtliche Sanktionen verhängt werden.

Auch steuerliche Risiken sind zu berücksichtigen. Insbesondere kann die Tätigkeit von Mitarbeitenden in Polen unter bestimmten Umständen zur Begründung einer steuerlichen Betriebsstätte des ausländischen Unternehmens führen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Mitarbeitenden dauerhaft für das ausländische Unternehmen tätig sind und dessen Geschäftstätigkeit in Polen wesentlich unterstützen.

Darüber hinaus können Risiken im Bereich der Lohnsteuer, der Quellensteuer sowie im Zusammenhang mit internationalen Verrechnungspreisen auftreten.

VII. Rumänien

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Wer in Rumänien Mitarbeiter über einen Employer of Record (EOR) einstellen möchte, muss einen rechtlichen Dienstleister nutzen, der offiziell als Arbeitgeber auftritt. Das rumänische Arbeitsrecht ist streng reguliert und lässt keine Abweichungen in diesem Bereich. Die Arbeitsvermittlung/Personalleasing (Leiharbeit) oder das Outsourcing ist geregelt und gestattet, je nach Vertragsgestaltung.

Rechtlich wird der Mitarbeitende in der Regel vom EOR als Arbeitgeber geführt und dem Endkunden zeitweise „zur Arbeit überlassen“. Ob dies als Leiharbeit oder als Outsourcing einzuordnen ist, hängt vom konkreten Vertrag ab.

Rumänien hat kein eigenständiges, separates EOR-Gesetz. Stattdessen wird dieses Modell rechtlich über das Regelwerkfür lizenzierte Zeitarbeitsfirmen (Agenturarbeit) abgewickelt. Der EOR muss daher zwingend offiziell im Land registriert sein.

Nach rumänischem Arbeitsrecht ist das nicht schon deshalb unzulässig, weil der Arbeitnehmer formal bei Unternehmen A angestellt ist, aber im Tagesgeschäft von Unternehmen B geführt wird. Entscheidend ist vielmehr, welche rechtliche Konstruktion tatsächlich vorliegt und wie sie in der Praxis gelebt wird.

Rumänien kennt für die Arbeitnehmerüberlassung ein eigenes, reguliertes Regime. Wer Arbeitnehmer nicht nur vermittelt, sondern selbst anstellt und sie anschließend einem Drittunternehmen zur Arbeitsleistung unter dessen Weisung überlässt, gilt als agent de muncă temporară (Zeitarbeits-/ Arbeitnehmerüberlassungs- agentur). Dafür ist grundsätzlich eine behördliche Zulassung erforderlich.

In Rumänien kann ein „EOR-ähnliches“ Modell, das faktisch Arbeitnehmer an ein Einsatzunternehmen überlässt, ohne die dafür vorgesehenen Strukturen einzuhalten, erhebliche arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Risiken auslösen.

Entscheidend ist weniger die Vertragsbezeichnung als die tatsächliche Durchführung: Wer stellt ein, wer zahlt, wer übt Weisungen aus, für wen wird dauerhaft gearbeitet und wer trägt das wirtschaftliche Risiko?

Besonders relevant ist, dass die gesetzliche Arbeitnehmerüberlassung auf bestimmte, vorübergehende Aufgaben zugeschnitten ist. Das Gesetz nennt insbesondere Vertretungsfälle, saisonale Tätigkeiten sowie spezialisierte oder gelegentliche Tätigkeiten; die reguläre Überlassung eines Mitarbeitenden für eine dauerhafte Position ist daher nicht ohne Weiteres mit dem gesetzlichen Modell gleichzusetzen.

VIII. Tschechien

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Das tschechische Recht regelt das Modell „Employer of Record“ (EOR) nicht, und ein solches Modell würde man als rechtswidrig ansehen. Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ist unter Einhaltung der streng regulierten gesetzlichen Bestimmungen zulässig. Für eine solche Tätigkeit sind ausschließlich die in der Tschechischen Republik zugelassenen Arbeitsvermittlungsagenturen zuständig.

Eine weitere Möglichkeit besteht in der vorübergehenden Entsendung eines Arbeitnehmers an einen anderen Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer muss der Überlassung zustimmen. Die Entsendung muss ausschließlich unentgeltlich erfolgen, der Arbeitgeber hat nur Anspruch auf Ersatz der Lohnkosten und der Pflichtabgaben für den Arbeitnehmer. Der aufnehmende Arbeitgeber ist verpflichtet, für den Arbeitnehmer die gleichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu gewährleisten wie für seine eigenen Stammmitarbeiter.

Eine solche Gestaltung ist grundsätzlich untersagt, es sei denn, es handelt sich um die vorübergehende Überlassung eines Arbeitnehmers durch eine Arbeitsvermittlungsagentur oder um die vorübergehende Entsendung eines Arbeitnehmers zu einem anderen Arbeitgeber.

Die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung wird durch das Ministerium für Arbeit und Soziales erteilt, auch an ausländische Personen, sofern eine ganze Reihe gesetzlicher Voraussetzungen erfüllt sind. Dazu zählen insbesondere die finanzielle und rechtliche Zuverlässigkeit des Antragstellers, die Hinterlegung einer Kaution in Höhe von CZK 1 000 000 (ca. EUR 42 000,00), die Bestellung eines verantwortlichen Vertreters mit nachgewiesener fachlicher Qualifikation, der Abschluss einer obligatorischen Insolvenzversicherung sowie die Erfüllung weiterer Anforderungen. Die Agenturen sind verpflichtet, dem Ministerium regelmäßig über ihre Tätigkeit Bericht zu erstatten.

Die Überlassung von Arbeitnehmern ist auf einen Zeitraum von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten begrenzt, sofern kein ausdrücklicher Antrag des Arbeitnehmers vorliegt oder der Einsatz zur Vertretung eines Arbeitnehmers während des Mutterschutzes oder der Elternzeit erfolgt. Ein Arbeitnehmer, der über eine Arbeitsagentur überlassen wird, darf nicht gleichzeitig als Stammmitarbeiter bei demselben Entleiher tätig sein. Es ist weiterhin unzulässig, dass ein Arbeitnehmer im selben Kalendermonat von mehreren Arbeitsagenturen vorübergehend an denselben Entleiher überlassen wird.

Die arbeitsrechtlichen sowie gegebenenfalls steuerrechtlichen Risiken im Zusammenhang mit einem EOR-ähnlichen Modell außerhalb der zulässigen gesetzlichen Bestimmungen sind erheblich. Eine derartige Vorgehensweise stellt eine illegale Beschäftigung dar und kann mit einer Geldstrafe von bis zu CZK 10.000.000 (etwa EUR 420.000,00) geahndet werden.

Sollten steuerliche Verpflichtungen in diesem Zusammenhang in der Praxis gekürzt worden sein, besteht zudem ein erhebliches Risiko nachträglicher Forderungen im Hinblick auf die Lohnsteuer und auf Sozialversicherungs- und Krankenversicherungsbeiträge.

IX. Türkei

1. Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist ein „Employer of Record“-Modell in Ihrem Land zulässig, und wird es arbeitsrechtlich als eigenständiges Beschäftigungsmodell anerkannt oder unter bestehende Kategorien (z. B. Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Outsourcing) subsumiert?

Das türkische Recht kennt den Begriff „Employer of Record“ (EOR) nicht als eigenständiges Beschäftigungsmodell. EOR-Strukturen sind daher nicht aufgrund ihrer Bezeichnung zulässig, sondern nur dann, wenn sie die Voraussetzungen einer gesetzlich zulässigen Arbeitnehmerüberlassung erfüllen. Es kommen hierfür grundsätzlich nur zwei Konstellationen in Betracht: Erstens die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung durch ein von der türkischen Arbeitsagentur İŞKUR lizenziertes privates Zeitarbeitsunternehmen und zweitens die konzerninterne vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung innerhalb einer Holding oder Unternehmensgruppe unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen. Außerhalb dieser gesetzlich geregelten Fälle ist es nach türkischem Recht grundsätzlich nicht zulässig, dass ein lokaler Dienstleister Arbeitnehmer ausschließlich zum Einsatz bei einem anderen Unternehmen beschäftigt. D. h. reine EOR- oder Payroll-Modelle, bei denen der Dienstleister lediglich als formeller Arbeitgeber fungiert, der Arbeitnehmer jedoch dauerhaft für den Auftraggeber tätig wird und dessen Weisungen unterliegt, werden vom türkischen Arbeitsrecht grundsätzlich nicht anerkannt.

Nach dem türkischem Arbeitsrecht richtet sich die Beurteilung der Weisungsbefugnis und der arbeitsrechtlichen Zuordnung eines Arbeitnehmers nicht nach der vertraglichen Gestaltung, sondern nach der tatsächlichen Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses. Ist ein Arbeitnehmer zwar formell bei einem Dienstleister angestellt, wird jedoch operativ ausschließlich von einem anderen Unternehmen gesteuert und in dessen Organisation eingegliedert, ist dies grundsätzlich nur im Rahmen einer gesetzlich zulässigen Arbeitnehmerüberlassung zulässig, insbesondere durch ein von der türkischen Arbeitsagentur İŞKUR lizenziertes Zeitarbeitsunternehmen oder im Rahmen einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung. Außerhalb dieses gesetzlichen Rahmens kann die dauerhafte Eingliederung eines Arbeitnehmers in die Organisation eines Dritten arbeitsrechtlich unzulässig sein. Bei einer zulässigen Arbeitnehmerüberlassung bleibt der Verleiher formeller Arbeitgeber und schuldet insbesondere die Vergütung, während das Einsatzunternehmen dem Arbeitnehmer im Rahmen des vereinbarten Einsatzes fachliche Weisungen erteilen darf. Gleichzeitig übernimmt es arbeitsschutzrechtliche Pflichten und haftet für bestimmte Ansprüche des Arbeitnehmers mit. Wird die Arbeitnehmerüberlassung außerhalb der gesetzlichen Voraussetzungen durchgeführt oder die zulässige Überlassungsdauer überschritten, kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen entstehen.

Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist in der Türkei grundsätzlich nur über private Zeitarbeitsunternehmen zulässig, die von der türkischen Arbeitsagentur İŞKUR zugelassen wurden. Daneben erlaubt das türkische Arbeitsgesetz unter bestimmten Voraussetzungen eine vorübergehende konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung innerhalb einer Holding oder Unternehmensgruppe. Diese setzt insbesondere die schriftliche Zustimmung des Arbeitnehmers voraus und ist grundsätzlich auf sechs Monate begrenzt; eine zweimalige Verlängerung ist möglich. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung über ein lizenziertes Zeitarbeitsunternehmen besteht zwischen diesem und dem Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag; zusätzlich ist ein schriftlicher Überlassungsvertrag mit dem Einsatzunternehmen erforderlich. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist ausschließlich in den gesetzlich geregelten Fällen zulässig, insbesondere zur Vertretung während des Mutterschutzes oder der Elternzeit, bei Wehrdienst, ruhenden Arbeitsverhältnissen, saisonalen landwirtschaftlichen Arbeiten, Haushaltsdienstleistungen, vorübergehendem Arbeitskräftebedarf oder unvorhersehbaren Auftragsspitzen. Je nach Überlassungsgrund gelten unterschiedliche Höchstüberlassungsdauern und Verlängerungsmöglichkeiten. Weitere Beschränkungen bestehen nach Massenentlassungen, während Streik oder Aussperrung, im öffentlichen Dienst sowie im Untertagebergbau. Teilweise gelten zudem Höchstgrenzen für den Anteil überlassener Arbeitnehmer an der Stammbelegschaft.

Werden EOR-ähnliche Modelle außerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen eingesetzt, können erhebliche arbeits- und steuerrechtliche Risiken entstehen. Nach dem türkischen Arbeitsgesetz gilt bei einer Fortsetzung der Arbeitnehmerüberlassung über die vertraglich vereinbarte bzw. zulässige Dauer hinaus kraft Gesetzes ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen als begründet. Darüber hinaus dürfen Leiharbeitnehmer hinsichtlich ihrer wesentlichen Arbeitsbedingungen nicht schlechter gestellt werden als vergleichbare Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens. Dieses trägt außerdem eigene arbeitsschutzrechtliche Pflichten, insbesondere im Hinblick auf Arbeitsschutzmaßnahmen, Unterweisungen sowie die Meldung von Arbeitsunfällen. Für ausländische Arbeitnehmer ist zusätzlich stets zu prüfen, ob eine Arbeitserlaubnis erforderlich ist, da eine bloße Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich keine Erwerbstätigkeit erlaubt. Zudem drohen Beitragsnachforderungen der Sozialversicherung nebst Säumniszuschlägen sowie empfindliche Verwaltungsgeldbußen für Überlasser und Einsatzunternehmen. Es können steuerliche Risiken entstehen, wenn Mitarbeitende dauerhaft für ein ausländisches Unternehmen in der Türkei tätig werden. Insbesondere ist zu prüfen, ob durch die tatsächliche Geschäftstätigkeit eine steuerliche Betriebsstätte oder ein ständiger Vertreter begründet wird. Ob solche Steuerfolgen eintreten, hängt stets von der konkreten Struktur und den tatsächlichen Tätigkeiten in der Türkei ab.

Autore: Marcel Brinkmann
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