Lettera d'intenti (Letter of Intent)

Indice

• Che cos'è una lettera d'intenti(Letter of Intent)?
• Wie Come si distingue la lettera d'intenti da altri istituti simili?
• Quali aspetti dovranno essere disciplinati in una lettera d'intenti? 
• Welche Qual'p il significato giuridico di una lettera d'intenti?
   

Che cos'p una lettera d'intenti(Letter of Intent)?

Il processo di M&A rappresenta una procedura complessa che può assumere più forme ed essere soggetta a diverse variabili.

Essa si rende utile, pertanto, quando potenziali partner contrattuali hanno la necessità di evitare effetti legali vincolanti già nella fase iniziale di una trattativa, così da lasciare aperto il maggior numero possibile di opzioni circa il contenuto della transazione. Allo stesso tempo, i partner contrattuali potrebbero avere a necessità di fissare i risultati già raggiunti della negoziazione, sia pure in una forma giuridicamente non vincolante, al fine di sottolineare la serietà dell'interesse commerciale e iniziare a gettare una base più stabile per la negoziazione vera e propria. Per tali finalità si utilizza lo strumento della Letter of Intent (LoI), solitamente tradotta come "lettera di intenti". In essa vengono fissati gli elementi di base della transazione sui quali è già stata raggiunta un’intesa di massima (elementi di contenuto fisso) e vengono definite le fasi successive della negoziazione (elementi di contenuto dinamico). 

Come si distingue la lettera d'intenti da altri istituti simili? 

Contratto Preliminare

A differenza della lettera d'intenti, il contratto preliminare ha per lo più lo scopo di creare un accordo provvisorio che contiene già disposizioni vincolanti su aspetti importanti della transazione. Il contratto preliminare presuppone quindi che le parti interessate abbiano già raggiunto un accordo sulle questioni economiche e giuridiche essenziali e che esso possa essere formulato in modo sufficientemente definito. Il motivo principale per la stipula di un contratto preliminare è la sussistenza di ostacoli legali e/o di fatto alla stipula immediata del contratto definitivo previsto. Se necessario quindi, le parti firmatarie di un contratto preliminare potranno ottenere la conclusione del contratto definitivo, sulla base di quanto previsto nel preliminare stesso, anche forzosamente, intraprendendo un'azione legale. Tuttavia, l'obbligo di concludere un contratto definitivo sulla base del contratto preliminare sussiste solo se nel frattempo le circostanze non sono cambiate in modo tale da vanificare lo scopo dell’accordo o da aver fatto venir meno la fiducia di una o dell'altra parte.

Memorandum of Understanding (MoU)

Non è sempre facile distinguere tra una lettera d'intenti e un Memorandum of Understanding. Sembra opportuno limitare il Memorandum of Understanding a quei casi in cui le parti vogliano riassumere i risultati concreti delle trattative raggiunti fino a quel momento, come sorta di "risultato intermedio". Lo stato delle trattative viene quindi fissato congiuntamente per iscritto. A differenza della LoI, il Memorandum of Understanding contiene quindi principalmente elementi di contenuto fisso, relativi al contenuto di merito dell’accordo da raggiungere, mentre gli elementi di contenuto dinamico, come la pianificazione dell'ulteriore iter dei negoziati, passano in secondo piano. Il Memorandum of Understanding ha quindi la funzione di preparare il contenuto del contratto principale ed è quindi meno legato all’iter delle trattative. Le parti sono quindi libere di attribuire un effetto vincolante maggiore al Memorandum of Understanding rispetto alla LoI, anche se in pratica il Memorandum of Understanding è di solito non vincolante, al pari della Lol, a causa della sua funzione preparatoria.

Oltre all’indicazione delle parti contrattuali e dell’oggetto della transazione, il Memorandum of Understanding contiene normalmente i seguenti elementi: 

• Una disciplina sulla struttura della transazione (descrizione delle quote oggetto della cessione, definizione del diritto di partecipazione agli utili in caso di Share Deal ovvero elencazione degli assets attivi ed eventuali elementi passivi oggetto della cessione in caso di Asset Deal), 
• Range del prezzo d‘acquisto ovvero una disciplina di adeguamento del prezzo nonché modalità e termini di pagamento, 
• Aspetti relativi al finanziamento, come la conferma di preventivi di finanziamento ovvero i relativi massimali nonché elementi in merito ai punti ancora da definire con indicazione di possibili contenuti e tempistiche, 
• Elementi di representations and warranties nonché
• Pattuizioni relativi al Closing. 

Nel complesso, tuttavia, si dovrebbe valutare bene se concludere un Memorandum of Understanding. Non è raro che la negoziazione di un Memorandum of Understanding richieda più tempo di quanto ci si aspetti e che lo scopo effettivo, la finalizzazione del contratto principale, passi in secondo piano. Con una consulenza competente, tuttavia, un Memorandum of Understanding può alleggerire notevolmente il processo di negoziazione. In questo modo si preservano i risultati giacché le parti tendono a considerare con maggior serietà le intese già raggiunte nel Memorandum of Understanding medesimo, limitando così modifiche o ripensamenti immotivati. 

Binding Offer

Si tratta di un'offerta a tutti gli effetti già vincolante per l'acquisto di una società o di azioni di una società e deve quindi contenere i punti contrattuali essenziali. In sede di offerta vincolante è quindi opportuno prevedere anche la scelta della legge che regolerà il contratto e una clausola arbitrale o di competenza giurisdizionale. Entro il periodo vincolante per il quale è stata fatta l'offerta, questa è sostanzialmente irrevocabile. Anche a causa dell'irrevocabilità, le condizioni indispensabili per l’acquirente per la conclusione del contratto (ad esempio, l'approvazione da parte delle autorità, l'assenza di divieti ai sensi della legge antitrust, l’elencazione di dichiarazioni e garanzie, una due diligence soddisfacente) dovrebbero essere previste all’interno dell’offerta. In pratica, di solito questo non accade e pertanto che l'offerta fatta dal proponente non viene espressamente accettata, ma diventa una base per la successiva negoziazione del contratto viene successivamente negoziato. 

Quali punti dovranno essere disciplinati in una lettera d'intenti? (incl. alcuni esempi di clausole)

Oggetto del contratto

Nell’oggetto del contratto si indica per prima cosa l’interesse all’acquisto della società.

Esempio

„Con la presente vorremmo esprimere il nostro interesse ad acquisire da voi tutte le quote della [...] Srl con sede legale a [...]. L'acquisizione sarà effettuata direttamente da noi o indirettamente da una società a noi affiliata con sede legale in Italia o all'estero ed è soggetta alla conclusione del contratto di acquisto ancora da negoziare.“ 

Effetto non vincolante

In ogni caso si dovrà indicare espressamente la mancanza di effetto vincolante della lettera d‘intenti.

Esempio

„La presente lettera è esclusivamente un'espressione delle reciproche intenzioni in relazione alla transazione. Gli obblighi vincolanti in relazione all'Operazione derivano esclusivamente dalla conclusione del contratto di compravendita. In particolare, questa dichiarazione non stabilisce alcun diritto alla stipula del contratto di compravendita. Al contrario, , le parti hanno il diritto di astenersi da ulteriori negoziati in qualsiasi momento senza doverne indicare i motivi.“

Due Diligence; tempistica

Non trascurabile è anche la definizione di una concreta procedura di due diligence, con la quale il potenziale acquirente sottopone la società target a un esame approfondito prima della conclusione del contratto di acquisto. 

Esempio

„Non appena ragionevolmente possibile dopo la firma della presente Lettera, ci permetterete, nella misura consentita dalla legge applicabile a voi e alla Società, di svolgere la due diligence standard in relazione alle circostanze finanziarie, legali, fiscali, operative e ambientali della società.“ 

Prezzo

Data la complessità della determinazione del prezzo di acquisto e l'elevata quantità di dati necessari per la determinazione, è consigliabile limitarsi a delinearne le caratteristiche principali nella lettera di intenti e discutere i dettagli nel corso delle successive trattative contrattuali. In singoli casi, tuttavia, può essere opportuno specificare la disciplina di alcune voci (ad esempio, factoring, accantonamenti, leasing) se si tratta di voci economicamente significative. 

Esempio

„Fatte salve le ipotesi di seguito riportate, siamo disposti a pagare un prezzo di acquisto per le quote pari a [...] euro (il "Prezzo di Acquisto"). Il Prezzo di Acquisto si basa sui seguenti presupposti: (i) la Società sarà acquisita senza passività esterne e dopo aver dedotto la liquidità libera, (ii) la Società ha un livello di attività correnti che è consueto e sufficiente per le sue operazioni commerciali, e (iii) nel corso della nostra due diligence, non saranno emerse passività materiali o rischi di responsabilità che non ci siano già stati resi noti prima della firma della presente Dichiarazione.“

Elementi fondamentali della transazione

Un altro contenuto fondamentale di una lettera d'intenti è costituito dai punti chiave della transazione. Allo stesso tempo, questa sezione è la parte della lettera d'intenti più variabile. Sostanzialmente, quanto le parti vogliano già entrare nel dettaglio e in particolare quanto concretamente intendano già delineare i singoli temi del successivo contratto di compravendita, dipende dalle circostanze del singolo caso.

Esempio

„Partiamo dal presupposto che la chiusura della transazione è soggetta a determinate condizioni sospensive, in particolare che (i) siano stati ottenuti tutti i consensi aziendali e normativi, le approvazioni ecc. necessarie, in particolare l'autorizzazione antitrust, e (ii) non si siano verificati cambiamenti negativi sostanziali nella Società o nella sua attività tra la firma del contratto di acquisto ed il closing.“ 

Esclusiva

L'obbligo di esclusiva del venditore svolge i suoi effetti in due ambiti: Da un lato, le trattative con altri potenziali acquirenti devono essere interrotte e, dall'altro, sono da evitare i contatti con altre parti interessate all’acquisto.

Esempio

„Il Venditore interromperà con effetto immediato tutte le trattative e gli altri contatti con terzi relativi a una possibile vendita di quote della Società o di tutta o di una parte sostanziale dell'attività o dei beni della Società o di qualsiasi altro bene sostanziale della Società o di qualsiasi altra disposizione della stessa.“

Divieto di storno di dipendenti

Poiché durante le trattative vengono solitamente scambiati dati sensibili per l'azienda e vengono presi contatti con i dipendenti della società target, è consigliabile includere nella lettera di intenti una clausola che vieti l’assunzione del relativo personale da parte dell’acquirente. 

Esempio

„Finché non sarà stato concluso un contratto di acquisto entro i termini indicati nella presente lettera, l'acquirente non assumerà alcun dipendente o ex dipendente dell'azienda per un periodo di [...] anni.“

Divieto di concorrenza

Già nella lettera d'intenti, il potenziale acquirente può dichiarare che l'intenzione di acquisto è subordinata alla previsione nel contratto di una clausola di non concorrenza. 

Esempio

„Al momento del perfezionamento dell'Operazione (Closing), il Venditore si impegna a stipulare, su richiesta, un patto di non concorrenza in base al quale il Venditore si impegna a non intraprendere alcuna attività simile o concorrenziale a quella del Venditore per un periodo di [...] anni.“

Costi

Talvolta i partner negoziali sostengono già ingenti spese nel periodo precedente al contratto che si intende stipulare. In ogni caso, anche laddove ciò non accade, è opportuno comunque prevedere una disciplina in merito alle spese dei partner negoziali.

Esempio

„Se non diversamente previsto nella presente lettera, ciascuna parte sosterrà le proprie spese sostenute in relazione alla presente lettera.“

Qual'è il significato giuridico di una lettera d'intenti?

La lettera d'intenti è una mera dichiarazione d'intenti o un contratto. Una lettera d'intenti è solitamente una dichiarazione non vincolante volta a confermare che la parte o le parti della lettera d'intenti sono in trattativa per concludere un contratto. Essa non crea l'obbligo di concludere il contratto principale previsto (nessun effetto vincolante). Tuttavia, essa impegna una o entrambe le parti a un determinato comportamento, che può dare origine a obblighi di prestazione anticipata e/o a obblighi di garanzia (pre)contrattuale. Essa spesso contiene singole disposizioni concordate , come le clausole di esclusività e gli accordi di non divulgazione, che sono vincolanti per la durata concordata, anche in caso di mancata stipula del contratto finale.

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